전문위원 염석종입니다.
2011년 11월 24일 황일근·안종숙의원 외 2명의 의원으로부터 발의한 의안번호 제 135호 서울특별시 서초구 생태하천 조성위원회 설치 및 운영 조례안에 대한 검토사항 보고를 드리겠습니다.
제안이유와 주요내용은 생략하고 검토사항만 말씀 드리겠습니다.
본 조례안은 서울특별시 서초구 하천을 환경훼손으로부터 보호하고 하천생물 다양성과 하천경관을 보전하는 등 하천생태계를 체계적으로 보전·관리함으로써 하천환경의 지속 가능한 이용을 도모하고 시민의 삶의 질을 높이기 위한 하천사업 관련 자문기구의 설립 및 운영의 근거를 마련한다는 취지로 제안된 것으로서 주요내용은 구청장의 자문에 응하기 위해 서울특별시 서초구 생태하천 조성위원회를 설치하며, 주요기능은 다음과 같다. 하천 관련 사업의 목적 및 기본방향, 하천 기본계획 수립에 관한 사항, 하천공사 설계에 관한 사항, 그 밖에 하천관련 자문이 필요하다고 구청장이 인정하는 사항, 위원회는 20인 이내의 위원으로 구성하며 위원장과 부위원장은 위원 중에서 호선하고 위원의 자격은 환경관련 단체에서 추천하는 사람, 구의회 의원, 환경관련 대학교수, 구청 국장급 이상 공무원, 각계의 주민, 그 밖의 전문가로 되어 있습니다.
사업 대상 하천별로 협의회를 구성할 수 있으며, 협의회 구성의 요건은 총사업비 1억원 이상, 발주청이 토의에 부치는 사항, 위원장이 토의에 부치는 사항 등입니다. 협의회는 위원회의 위원, 공무원, 하천과 관련된 전문가, 주민 등 10인 이내로 구성 합니다.
위원회와 협의회는 관계 전문가나 공무원의 회의출석 및 자료제출을 요구할 수 있으며 관계부서에서는 이에 협조해야 합니다.
위원회는 사업의 기본 방향, 계획, 설계, 시공 등의 전 과정에서 의견개진 및 권고를 할 수 있으며 구청장은 이를 적극 반영토록 노력해야 한다는 내용입니다.
이 조례안에 대한 서초구 기획예산과의 질의내용과 법제처 법령해석 총괄과의 회신내용은 다음과 같습니다.
먼저 질의요지입니다.
생태하천위원회를 두도록 한 조례안이 하천법에 저촉되는지의 여부와 자치단체가 조례로 정할 수 있는 사무의 범위를 벗어난 것은 아닌지? 위원회에 조사·연구·심의권을 부여하고 또한 협의회에 공사비 1억원 이상의 사업에 대한 심의권을 부여한 것이 자치단체장의 고유권한을 침해한 것이 아닌지? 위원회의 기능 중 하천관련사업의 목적 및 기본방향, 하천 기본계획 수립에 관한 사항은 하천관리청인 서울특별시의 권한인데 이를 자치단체의 조례로 정하는 것이 서울시 조례의 위임 범위를 벗어난 것으로서 지방자치법 제24조에 따른 조례나 규칙의 입법 한계를 벗어난 것이 아닌지? 하는 질의에 대해 법제처의 의견입니다.
해당 조례안은 기관위임사무에 관한 사항을 조례로 정하려는 것으로서 법령상 특별한 규정이 없는 이상 조례로 제정하기 어려운 사항이라는 답변입니다.
그 이유로는 하천법 제2조 및 제8조에 따라 하천에 관한 계획의 수립과 하천의 지정, 사용 및 보전 등의 주체는 국토해양부장관과 광역단체장이고 지방하천은 관할 구역의 시·도지사입니다.
지방자치법 제104조와 서울특별시 사무위임조례」제5조 및 별표에서는 하천공사 및 유지관리에 대해 구청장에게 위임하고 있으며 서울특별시 도로 등 주요시설물 관리에 관한 조례 제5조 및 별표에서는 지방 1,2급 하천의 유지관리에 대해 자치구청장이 관리자가 된다고 규정하고 있는 바, 이는 지방하천의 관리 등은 하천법령에 따른 시·도의 사무이지만 해당 사무의 일정부분에 대하여 구청장에게 위임한 것으로 이른바 기관위임사무에 해당합니다.
이러한 기관위임사무는 해당 지방자치단체의 사무가 아니기 때문에 이에 대해서는 지방의회가 관여할 수 없는 것이 원칙이고 따라서 지방자치단체의 조례로 이를 규정할 수 없습니다.
참고로 지방자치법 제22조에서 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 하고 있는데 이 때의 사무란 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 이에 한정하여 조례제정이 가능하다는 답변입니다.
이에 대해 상위법령을 검토해 보면 먼저 하천법에서는 제8조에 “국가하천은 국토해양부장관이, 지방하천은 관할 구역의 시·도지사가 하천관리청”임을 규정하고 있습니다.
또한 제25조에 하천관리청은 10년 단위의 하천기본계획을 수립하고 5년마다 이를 검토하도록 하고 있으며, 하천기본계획에는 하천관리의 목표, 개황, 홍수방어계획, 공사시행에 관한 사항, 자연 친화적 하천 조성, 그 밖에 하천의 환경보전과 적절한 이용에 관한 사항이 포함되어야 합니다.
제87조에 국토해양부에 중앙하천관리위원회를 두고 시·도에 지방하천관리위원회를 두며, 각 위원회의 심의사항은 하천의 지정에 관한 사항, 하천의 자연친화적 정비·보전에 관한 사항 등입니다.
제92조에 국토해양부장관의 권한은 대통령령에 따라 시·도지사 등에게 위임할 수 있으며 시·도지사는 위임받은 권한의 일부를 시장·군수·구청장에게 재위임할 수 있습니다.
또한 서울특별시 사무위임조례 및 서울특별시 도로 등 주요시설물 관리에 관한 조례를 살펴보면 시장은 하천시설물(하천-국가 및 지방 1·2급하천, 빗물펌프장, 수문 등)의 유지·관리 업무를 자치구청장에게 위임하며, 관리자는 하천 및 하천시설물 등에 대하여 5년마다 안전 및 유지관리 계획을 수립하고 이에 따라 매년 시행계획을 수립·시행하도록 하고 있습니다.
하천의 유지관리업무가 기관위임사무인가의 문제에 대해 검토해 보면 하천법 제2조와 제8조에 따라 하천관리의 주체는 국토해양부장관과 광역단체장이며 서울특별시 사무위임조례 제5조와 서울특별시 도로 등 주요시설물 관리에 관한 조례 제5조의 규정에 따라 하천관리의 여러 사무 중 지방하천의 유지·관리 업무를 해당 자치구청장에게 위임하고 있습니다.
따라서 하천의 유지관리업무는 법제처의 의견과 같이 시·도의 사무의 일정부분(유지·관리)을 구청장에게 위임한 것으로 기관위임사무에 해당한다고 보여집니다.
지방자치단체의 권한과 사무범위에 대해서는 지방자치법 제8조 지방자치단체는 법령이나 상급 지방자치단체의 조례를 위반하여 그 사무를 처리할 수 없으며, 제9조 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리하며, 제22조 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으며, 제24조 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙을 위반해서는 안 된다고 규정하면서 중복적으로 지방자치단체의 사무범위를 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무에 한정됨을 강조하는 한편 법령의 범위를 벗어나는 조례나 규칙의 제정과 행정행위를 금지하고 있습니다.
국가위임사무 중 특히 기관위임사무에 대하여는 지방자치법 제166조 “중앙행정기관의 장이나 시·도지사는 지방자치단체의 사무에 관하여 조언 또는 권고하거나 지도할 수 있으며, 이를 위하여 필요하면 지방자치단체에 자료의 제출을 요구할 수 있다”, 제167조 제1항 “지방자치단체나 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무에 관하여 시·도에서는 주무부장관의, 시·군 및 자치구에서는 1차로 시·도지사의, 2차로 주무부장관의 지도·감독을 받는다.”, 제2항 “시·군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시·도의 사무에 관하여는 시·도지사의 지도·감독을 받는다.”고 하면서 주무부장관과 관할 시·도지사 등 상급기관의 지도·감독 권한을 규정하고 있습니다.
기관위임사무에 대해 조례로 규정하는 문제에 대해 보고드리겠습니다.
행정안전부는 지난해 기관위임사무 폐지 등 지방자치단체의 사무처리방식 개선 등을 내용으로 하는 지방자치법 개정안을 마련하여 2011년 7월 8일부터 28일까지 입법예고한 바 있으며, 그 주요내용은 그동안 중앙정부의 일방적 위임과 포괄적 지도·감독으로 지방의 자율성을 저해해온 기관위임사무와 단체위임사무의 구분을 폐지하여 불가피하게 지방자치단체에서 처리해야 하는 국가사무를 “법정수임사무”로 전환하는 한편, 법정수임사무에 대해서는 조례 제정 및 지방의회의 행정사무감사·조사가 가능하도록 하는 등 국가의 관여범위 및 수단을 법률로 명확히 규정하는 내용으로서 현재 국회 상임위원회에 계류 중입니다.
또한 종전에는 기관위임사무를 국가사무라 하여 지방의회의 행정사무감사의 범위에 해당하지 않았으나 지방자치단체의 각종 사업에 있어서 갈수록 국비부담사업의 비중이나 부담비율이 축소되고 지방비 부담이 증가하는 현실에 비추어 지방자치법 제41조 제3항에 “지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시·도의 사무에 대하여 국회와 시·도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 그 감사를 각각 해당 시·도의회와 시·군 및 자치구 의회가 할 수 있다고 규정하고 있는 등 지방의회의 관여 범위가 확대되는 추세이고 중앙정부의 입법방향이나 현실적인 여건 등을 감안해 볼 때 국가적 통일성을 기해야 하는 사무나 최종적인 책임의 귀속문제 등에 있어서 반드시 제한해야 할 필요가 있는 사무를 제외하고는 국가위임사무라 하여 반드시 이를 경직되게 해석하여 지방자치단체나 지방의회의 권한을 제한해야 하는가의 문제는 논란의 여지가 있을 수도 있다고 보여집니다.
한편 지방자치법 제116조의2에 지방자치단체는 그 소관사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회·위원회 등의 자문기관을 설치·운영할 수 있다고 규정함으로써 구청장의 자문역할을 위한 위원회의 설치를 폭넓게 인정하고 있으며, 본 조례안 제1조에 위원회의 목적이 자문을 구하기 위한 것임을 명시한 이상 해당 업무가 기관위임사무인가 아닌가의 문제와는 별개로 위원회의 설치가 가능하다고도 판단되며, 행정안전부 자치제도과의 유권해석도 단순한 자문업무일 경우 위원회의 설치에 따른 법적인 문제점은 없는 것으로 보인다는 답변이 있었습니다.
다만 지방자치법 시행령 제80조 자문기관의 설치요건에 따르면 “자문기관을 설치할 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 요건을 갖추어야 하며, 그 요건으로 첫째 업무 특성상 전문적인 지식이나 경험이 있는 사람의 의견을 들어 결정할 필요가 있을 것, 둘째 업무의 성질상 다양한 이해관계의 조정 등 특히 신중한 절차를 거쳐 처리할 필요가 있을 것”이라 규정되어 있으며, 지방자치법 시행령 제80조의2 및 제80조의3에 의하면 “자문기관의 구성과 존속기한은 자문기관의 위원은 비상임으로 하고 공무원이 아닌 위원의 임기는 3년을 넘지 아니하도록 하며, 존속기한은 5년의 범위에서 자문기관의 목적을 달성하는데 필요한 최소한의 기간으로 한다”고 규정되어 있는 바 본 조례안이 상위법령의 요건에 해당하는지의 여부는 보다 구체적으로 논의해 볼 사항이라 보여지며, 아울러 조례안에 위원회의 존속기한이 구체적으로 명시되어 있지 않고 다만, 안 제6조 제2항에 “위원의 임기는 연임과 관계없이 6년을 넘을 수 없다”고 한 조항에 비추어 볼 때 위원회의 존속기한이 최소한 5년을 넘는다고 보여지는 바 이것이 지방자치법 시행령에 위배되는 것은 아닌지 우려되며, 조례안 제3조 위원회의 기능에 있어서 “하천관리사업의 목적 및 기본방향, 하천 기본계획 수립에 관한 사항”의 내용을 포함하고 있는 데 이들 업무는 국토해양부 및 서울시 그리고 서울시 하천관리위원회의 고유업무에 속하는 사항으로서 기초자치단체의 자문기관인 위원회의 업무범위를 넘어선 조항이라고 판단되며, 또한 안 제12조 결과처리 조항에서 위원회는 사업의 기본방향, 계획, 설계, 시공 등의 전 과정에서 의견을 개진하고 권고할 수 있으며, 구청장은 이를 적극 반영하도록 노력하여야 한다고 한 규정은 자문기관으로서의 역할과 권한을 넘어선 조항이라고 사료됩니다.
또한 조례안의 조문을 살펴보면 제4조 제2항 “다음 각 호에 해당하는 사람 중에서 구청장이 위촉한다”는 “구청장이 임명 또는 위촉한다”로, 제11조 “위원장과 협의회 대표는 그 직무의 수행을 위하여 필요하다고 인정할 경우에는 현장조사를 하거나”는 “위원회와 협의회는 그 직무의 수행을 위하여 필요하다고 인정할 경우에는 의결을 거쳐 현장조사를 하거나”로, 제11조 제2항과 제13조 제3항 및 제14조에서 “협의체”는 “협의회”로 각각 수정하여야 조례안의 형식에 맞다고 생각합니다.
결론적으로 본 조례안은 기관위임사무에 해당되어 지방자치단체의 조례로 규정하기 어려운 사항으로 보이나 자문기관의 설치를 인정하고 있는 지방자치법의 규정과 기관위임사무를 폐지하고자 하는 중앙정부의 입법 방향, 지방자치단체의 분담금 비율이 증가하는 추세 등을 감안할 때 자문기관의 역할로 국한하고 그 범위와 권한을 벗어난 조항 등을 상위법령과 형식에 맞게 수정한 후 의결함은 가능할 것으로 사료됩니다.
마지막으로 수정이 필요하다고 판단되는 조항은 제1조 “하천관련 사업의 기본방향과 공사 및 설계의 타당성 등에 대해”라는 조항을 삭제하고 제2조“위원회를 둔다.”라는 강제 조항은 자문기구의 성격상 “둘 수 있다.”로 하는 것이 합당할 것이며, 제3조 위원회의 기능 중 중앙정부 및 광역단체의 업무에 해당되는 제1호와 제2호는 삭제하고 제4조 위원회의 구성에서 위원회 외에 협의회를 두는 문제는 지방자치법 시행령 제80조 제2항에 해당 지방자치단체에 설치된 다른 자문기관과 심의사항이 유사하거나 중복되는 자문기관을 설치·운영하여서는 아니된라 라는 조문의 뜻에 비추어 볼 때 업무의 중복을 초래할 우려가 있으므로 바람직하지 않다고 보여지며, 제6조 위원의 임기도 지방자치법 시행령에 따라 5년이 넘지 않도록 해야 할 것이며, 제9조 안건의 제출에 관한 사항도 자문기구의 성격상 구청장이 부의하는 안건에 국한하는 것이 타당할 것이며, 제11조 자료 제출에 관한 사항은 자문기구의 권한을 넘어서 실질적으로 심의·의결기구나 감독기구와 같은 권한을 부여하는 것이므로 “위원회는 업무의 수행과 관련하여 관계부서의 협조를 요청할 수 있다.”정도로 수정하고 제12조 결과 처리는 자문기구의 성격상 구청장의 결정을 구속할 수 없으므로 삭제하는 것이 타당할 것으로 판단됩니다.
이상으로 보고마치겠습니다.
(참 조)
ㅇ서울특별시서초구생태하천조성위원회설치및운영조례안검토보고
(부록에 실음)
인쇄
